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GIUDIZIALECONSULENZA NEWSLETTER N. 1 – MAGGIO 2017 SANITÀ

Illegittimità del criterio della spesa storica nella distribuzione dei budget. Violazione del principio della concorrenza con riguardo alle strutture di recente accreditamento.

Il Giudice Amministrativo, in numerose e recenti pronunce, ha avuto modo di affermare l’illegittimità di quelle disposizioni, dettate in sede di determinazione dell’aggregato di spesa e di riparto dei budget, che precludono l’accesso a soggetti privati accreditati (e quindi astrattamente in possesso di tutti i requisiti richiesti, ancorché, in atto, non contrattualizzati), al mercato delle prestazioni erogabili per conto del servizio sanitario pubblico.

In questi termini, la sentenza 16 settembre 2013, n. 4574 della III sezione del Consiglio di Stato, a tenore della quale “sebbene… il sistema sanitario nazionale legittimamente risulti ispirato alla necessità di coniugare il diritto alla salute degli utenti con l’interesse pubblico al contenimento della spesa, esso non può… prescindere dal contemplare anche … (la) tutela della concorrenza, irrimediabilmente lesa dall’automatica preclusione alla messa a contratto di nuovi soggetti accreditati“. I Giudici di Palazzo Spada, hanno condiviso la sentenza di primo grado, a tenore della quale “escludendo dal sistema, automaticamente ed indiscriminatamente, tutti i soggetti che negli anni precedenti non sono già stati parte di un contratto con la competente ASL, senza tenere conto, in particolare, della posizione degli operatori accreditati che abbiano fatto richiesta di essere ammessi ad erogare prestazioni a carico del servizio sanitario nazionale” si determina una “discriminazione tra gli operatori” illegittima.

Fermo restando, infatti, il tetto di spesa massimo, la ripartizione del budget tra i soggetti accreditati dovrebbe essere operata in base ad appositi criteri idonei a garantire condizioni di parità tra tali soggetti, a prescindere dal fatto che essi abbiano o meno sottoscritto in precedenza un contratto. In altri termini, il criterio della spesa storica, anche nel caso di risorse decrescenti, comporta, infatti, l’esclusione a tempo indefinito dal mercato di altri soggetti che si è ritenuto di poter accreditare, traducendosi in una illegittima discriminazione.

In termini sostanzialmente analoghi la sentenza del Tar Catanzaro n. 2525 del 19 dicembre 2016, a tenore della quale la determinazione dei tetti di spesa per le prestazioni di assistenza specialistica da privato in ragione del “costo storico” si pone in contrasto con i principi di tutela della concorrenza, se non siano adottati i necessari correttivi o se, quanto meno, non vi siano specifiche ragioni di tutela della sanità che la giustifichino.

Secondo la richiamata sentenza, infatti, “sebbene il sistema sanitario nazionale legittimamente risulti ispirato alla necessità di coniugare il diritto alla salute degli utenti con l’interesse pubblico al contenimento della spesa, esso non può prescindere dal contemplare anche la tutela della concorrenza (pur solo tendenziale in questa materia: cfr. T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. I, 29 giugno 2016, n. 1323), irrimediabilmente lesa dall’automatica preclusione alla messa a contratto di nuovi soggetti accreditati (T.A.R. Lombardia – Brescia, Sez. II, 19 giugno 2012, n. 1083, condivisa sul punto da Cons. Stato, Sez. III, 16 settembre 2013, n. 4574)”.

Recentemente, il Tar Catania, con la sentenza n. 927 dell’1 aprile 2016, ha ritenuto in contrasto con il principio di concorrenza di derivazione comunitaria la previsione, contenuto in un decreto assessoriale recante la determinazione dell’aggregato regionale (art. 7 del Decreto dell’Assessore alla Salute della Regione Siciliana del 06/09/2013, secondo cui “nel caso in cui l’aggregato assegnato nel 2013 ad una singola branca non sia interamente fruibile in relazione alla domanda e/o alle potenzialità erogative delle strutture, i direttori generali delle Aziende sanitarie provinciali possono attribuire, nel limite del 50% delle eventuali economie per ciascuna branca che residua dopo l’applicazione di quanto previsto dal punto 3 del precedente art. 6, un budget anche a strutture accreditate ma in atto non contrattualizzate”), che condiziona la futura contrattualizzazione di strutture sanitarie già accreditate al realizzarsi di “eventuali economie per ciascuna branca”. Infatti, per quanto la previsione sia meno rigida di quella (art. 25 l. reg. n. 5/09) che precludeva in modo assoluto l’assegnazione di budget a soggetti accreditati ma mai prima di allora contrattualizzati (su cui v. Tar Palermo, n. 857/11), anche la norma del decreto assessoriale persevera nel riservare a questi ultimi un trattamento deteriore rispetto a quello riservato ai titolari di accordi contrattuali. Senza che, però, vi siano ragioni che giustifichino tale indiscriminata preferenza.

 

Legittime le clausole di salvaguardia previste negli accordi per l’erogazione delle prestazioni sanitarie a carico del Servizio Sanitario.

È legittima la clausola inserita nello schema tipo di accordo contrattuale tra gli erogatori privati accreditati con il SSR, nella parte in cui prevede a carico degli operatori privati, l’accettazione incondizionata dei provvedimenti che hanno fissato i tetti di spesa e determinato le tariffe per le prestazioni erogate, nonché la rinuncia ai contenziosi instaurabili contro i predetti provvedimenti.

Questo è il discutibile principio contenuto nella sentenza n. 1039 del 16 maggio 2016, con il quale il T.A.R. Catanzaro è stato chiamato a valutare la legittimità del decreto adottato dal commissario ad acta per l’Attuazione del Piano di Rientro dai Disavanzi del Settore Sanitario della Regione Calabria, con il quale è stato approvato lo schema tipo di accordo contrattuale per l’erogazione delle prestazioni sanitarie e socio sanitarie per conto ed a carico del servizio sanitario regionale.

La sentenza ha precisato che la predetta clausola può ritenersi legittima a condizione che i suoi effetti si producano solo nei confronti di provvedimenti già adottati, in quanto l’eventuale limitazione della tutela giurisdizionale di atti non conosciuti (o non ancora adottati) si porrebbe in contrasto con norme imperative, con riguardi all’art. 24 della Costituzione, e sarebbe, quindi, affetta da nullità ai sensi degli artt. 1418 e 1419 del c.c.

La sentenza del T.A.R. Catanzaro si pone in linea con la recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. III, (ordinanza n. 906 del 26 febbraio 2015), che ha riconosciuto la legittimità di un’analoga previsione inserita nello schema di accordo adottato dal commissario ad acta per la realizzazione del Piano di Rientro dai Disavanzi del Settore Sanità della Regione Abruzzo, precisando che: “gli operatori privati non possono ritenersi estranei a tali vincoli e stati di necessità, che derivano da flussi di spesa che hanno determinato in passato uno stato di disavanzo eccessivo nella Regione e che riguardano l’essenziale interesse pubblico alla corretta e appropriata fornitura del primario servizio della salute alla popolazione della medesima Regione per la quale gli stessi operatori sono dichiaratamente impegnati”.

Sul piano dell’effettività della tutela giurisdizionale, il principio espresso in tali pronunce costituisce un parziale passo indietro rispetto a quello in precedenza affermato dal Giudice amministrativo, che con maggiore larghezza in passato ha ritenuto illegittime clausole consimili, anche con riferimento a fatti precedenti alla rinuncia e a giudizi già in corso.

Si tratta, però, di un orientamento che va consolidandosi (cfr. Tar Lazio, 03/03/17, n. 3104: “Il rapporto tra diritto fondamentale alla difesa in giudizio con questo quadro normativo emergenziale è stato pure trattato dalla sezione, che seppure esaminandola come censura proposta da altro ricorrente avverso i due decreti impugnati n. 324 e n. 555 del 2015, ha osservato che, come affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n.238/2014 il diritto fondamentale alla tutela giurisdizionale può essere limitato purchè vi sia un interesse pubblico riconoscibile come potenzialmente preminente sul principio consacrato dall’art.24 della Costituzione (TAR Lazio, III quater, 2 febbraio 2016, n. 1446). Ed in questo caso l’interesse pubblico preminente è individuato, in presenza di una dettagliata normazione di rango primario e di rango regionale in tema di contenimento della spesa pubblica sanitaria, (da ultimo Consiglio di Stato, sezione III, 19 luglio 2016, n. 3202, di conferma in senso reiettivo dell’appello alla sentenza della sezione n. 6199/2009; ed analogamente del 25 marzo 2016, n. 1244 di conferma in senso reiettivo dell’appello alla sentenza n. 6200/2009, nelle quali veniva posta in rilievo la natura emergenziale della legislazione in tema di Piani di Rientro) nella necessità di non aggravare detta spesa anche con quella derivante dal contenzioso”).

 

Il contributo del 2% previsto dall’art. 1, co. 39, L. n. 243/04, dovuto dalle società di capitali accreditate con il Servizio Sanitario Nazionale ha come base di calcolo il “fatturato annuo” attinente alle prestazioni specialistiche effettuate con l’apporto dei medici operanti con tali società.

Con undici recenti sentenze (nn. 11256, 11254, 11255, 11256, 11257, 11418, 11419, 11420, 11523, 11523, 11748 e 12107 del 2016), in parte tra loro identiche, la Corte di Cassazione ha interpretato l’esatta portata normativa dell’art. 1, co. 39, L. n. 243/04, ai sensi del quale “Le società professionali mediche ed odontoiatriche, in qualunque forma costituite, e le società di capitali, operanti in regime di accreditamento col Servizio sanitario nazionale, versano, a valere in conto entrata del Fondo di previdenza a favore degli specialisti esterni dell’Ente nazionale di previdenza ed assistenza medici (ENPAM), un contributo pari al 2 per cento del fatturato annuo attinente a prestazioni specialistiche rese nei confronti del Servizio sanitario nazionale e delle sue strutture operative, senza diritto di rivalsa sul Servizio sanitario nazionale. Le medesime società indicano i nominativi dei medici e degli odontoiatri che hanno partecipato alle attività di produzione del fatturato, attribuendo loro la percentuale contributiva di spettanza individuale”.

Interpretando l’esatta portata precettiva di tale norma, con particolare riferimento al concetto di “fatturato annuo”, sulla cui base l’ENPAM pretende il contributo del 2%, la Corte ha evidenziato che esso non riguarda l’intero fatturato della società, ma quella parte derivante dal regime di accreditamento con il Servizio Sanitario Nazionale. Tale quota di fatturato, in altri termini, rappresenta il controvalore di tutte le prestazioni di carattere specialistico rese dai medici e dagli odontoiatri, retribuite secondo i criteri indicati dal d. lgs.vo n. 502/92.

Secondo la Corte, tale interpretazione risponde ad esigenze di tipo solidaristico, che permettono di considerare i contributi quali strumenti finanziari della previdenza: “il medico in regime di libera professione e collaborazione con una società di capitali, in quanto svolge una prestazione di tipo professionale identica a quella dello specialista direttamente convenzionato (accreditato), beneficia a titolo di solidarietà (seppur nella misura diversa e inferiore del 2%) del contributo a carico dell’impresa accreditata, allo stesso modo con cui ne beneficia il medico o odontoiatra accreditato ad personam o facente parte di un’associazione di professionisti o di una società di persone, e ciò in forza dello stesso contratto di accreditamento con il Servizio sanitario nazionale. In tali sensi depone anche la funzione che l’ordinamento assegna a tali società, qualificandole come “partecipanti all’erogazione dei livelli essenziali di assistenza garantiti dallo Stato“, che, unita all’omogeneità delle prestazioni rese da tali strutture rispetto a quelle rese dal servizio pubblico, concorre a delineare un concetto “unitario” di servizio sanitario” (Cass. civile, sez. lav., 31/05/2016, n. 11256).

Con tali affermazioni, è stata, pertanto, respinta la tesi sostenuta da numerose società, secondo cui l’interpretazione che àncora al fatturato della società la base di calcolo della contribuzione previdenziale per i medici e gli odontoiatri finirebbe per sottoporre a contribuzione anche la quota di fatturato prodotto da soggetti diversi dal medico specialista (biologi, analisti, tecnici di laboratorio ecc.), i quali, comunque, concorrono a rendere possibile la prestazione sanitaria. A questo proposito, però, la Suprema Corte ha precisato che “la prestazione specialistica in questione è (per definizione) la stessa, nel senso che richiede la stessa organizzazione e il coinvolgimento delle stesse professionalità, sia che sia resa da una società di capitali o di professionisti, sia che sia resa dal singolo medico-persona fisica; la sua remunerazione è unica e fissata dall’autorità pubblica nel nomenclatore tariffario, anche sulla base di una valutazione complessiva dei costi che essa comporta. E così come non si dubita che il medico-persona fisica non possa scomputare dalla base di calcolo del contributo ENPAM da lui dovuto il valore dell’opera prestata dai collaboratori di cui si sia avvalso o il costo dei macchinari adoperati (oltre alla già prevista decurtazione riferita al costo dei materiali e alle spese prevista dai D.P.R. n. 119 e 120: artt. 7 e 4, richiamati dal regolamento ENPAM), altrettanto deve ritenersi con riguardo alla società di capitali che si avvale del medico specialista in regime di libera professione e che per la prestazione sanitaria da questi resa riceve dallo stesso Servizio sanitario nazionale la medesima remunerazione del primo. E analogamente a quanto previsto per il singolo medico professionista accreditato, l’Ente previdenziale si è dato carico di stabilire una quota di “abbattimento” della base contributiva volta a depurare il fatturato dai costi di produzione necessari per le prestazioni sanitarie specialistiche, attraverso il richiamo al D.P.R. n. 119 e D.P.R. n. 120 del 1988 (e alle percentuali previste in tali decreti) contenuto nel Regolamento del fondo della specialistica esterna, come modificato dagli artt. 1 e 2 con delibera n. 19 del 22 aprile 2005, approvata dai Ministeri vigilanti sulla fondazione ENPAM e assunta per dare attuazione alla L. n. 243 del 2004. Questa determinazione non è, come si sostiene nella sentenza impugnata e dalla stessa controricorrente, fuori da ogni previsione legislativa ma rientra nell’ambito dei poteri che l’ordinamento riconosce all’ente previdenziale nel D.Lgs. n. 509 del 1994, art. 2 laddove gli attribuisce autonomia gestionale, organizzativa e contabile, nei limiti ed “in relazione alla natura pubblica dell’attività svolta” (art. 2, comma 1) e gli impone di costituire una riserva legale preordinata ad assicurare la continuità nell’erogazione delle prestazioni ed a garantire l’equilibrio di bilancio (art. 1, comma 4, lett. c)” (Cass. civile, sez. lav., 31/05/2016, n. 11256).

 

La nuova riorganizzazione della rete ospedaliera ai sensi del d.m. 2 aprile 2015 n. 70: l’ospedalità privata alla luce del decreto 31 marzo 2017 dell’Assessorato della Salute della Regione siciliana. 

Con decreto del 31 marzo 2017, pubblicato sul Supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale della Regione siciliana n. 15 del 14 aprile 2017, l’Assessorato della Salute ha dettato disposizioni recanti la riorganizzazione della rete ospedaliera ai sensi del d.m. 2 aprile 2015 n. 70. Con particolare riferimento all’ospedalità privata, il decreto si propone, fra l’altro, di razionalizzare l’offerta ospedaliera privata, incentivando la riconversione dei posti letto acuti in post acuti, con la conseguente implementazione degli stessi, coerentemente alla programmazione complessiva regionale e per bacino, con maggiore attenzione a quelle province che presentino maggiori carenze.

La rimodulazione dell’offerta ospedaliera accreditata privata avverrà secondo i criteri forniti dal medesimo decreto, distinti a seconda che la casa di cura sia accreditata per meno di 40 o 60 p.l. acuti ovvero per un numero di p.l. acuti compreso fra 40 e 59.

Con riferimento al primo modulo (ossia, case di cura accreditate per meno di 40 o 60 p.l. acuti), il decreto pone una diversa disciplina distinguendo tra case di cura “non monospecialistiche”, case di cura “monospecialistiche” e case di cura “ad indirizzo specifico neuro-psichiatrico”, specificando nel dettaglio cui si rinvia (http://www.gurs.regione.sicilia.it/Gazzette/g17-15o/g17-15o.pdf) le particolari forme di riconversione  previste per ognuna delle riferite categorie.

Rispetto al secondo modulo (ossia, case di cura con numero di p.l. acuti da 40 a 59), il decreto prevede che le strutture appartenenti ad un unico soggetto giuridico o gruppo societario potranno proporre la rimodulazione della loro articolazione mediante trasferimenti o concentrazione di p.l., coerentemente con il rispetto del fabbisogno e degli standard.

In particolare, le case di cura con p.l. accreditati per acuti in numero inferiore a 60, ma già autorizzate per 60 o più p.l. per acuti, potranno incrementare i letti accreditati fino a 60, fino al un massimo di 10 p.l. per ogni struttura, sempreché lo standard provinciale non sia saturo. È prevista, inoltre, anche per le case di cura con p.l. inferiore a 60, la riconversione in “monospecialista” o in post acuti.

Continua

NEWSLETTER N. 1 – MAGGIO 2017 APPALTI PUBBLICI

Il bando di gara che prevede il criterio di aggiudicazione con il massimo ribasso è impugnabile senza attendere l’aggiudicazione.

La III Sezione del Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 2014/2017, ha precisato che nel caso di contratti c.d. labour intensive, il criterio di aggiudicazione da seguire è sempre quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, senza possibilità alcuna di derogarvi, ancorché ricorra una delle ipotesi di cui all’art. 95, co. 4 (“servizi con caratteristiche standardizzate”), d. lgs. n,. 50/16.

Come è noto, il criterio “ordinario” è, oggi, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.  Quello del minor prezzo, invece, ha un ruolo ormai recessivo, dal momento che può essere utilizzato nei soli casi tassativamente previsti dalla legge e in presenza di specifica ed adeguata motivazione: “Se nell’art. 83 del vecchio Dlgs. n. 163/06 tali criteri erano posti su una posizione di parità, e spettava unicamente all’Amministrazione nella sua discrezionalità optare per l’uno per l’altro, l’art. 95 dopo avere affermato che “I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta” e che “Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte”, ha imposto l’offerta economicamente più vantaggiosa come criterio “principale”, e il massimo ribasso come criterio del tutto “residuale” utilizzabile solo in alcuni e tassativi casi, e comunque previa specifica ed adeguata motivazione”.

Quando sia stato scelto il criterio del prezzo più basso (ora indicato come “minor prezzo”) ancorché sia obbligatorio l’utilizzo di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il Consiglio il bando va immediatamente impugnato, senza attendere l’esito della gara. Secondo il OCnsiglio di Stato, infatti, “Ciò non può che condurre, sul versante delle condizioni e dei tempi di esperibilità dell’azione di annullamento, alla conclusione dell’onere dell’immediata impugnazione dell’illegittima adozione del criterio del massimo ribasso. Tutti i presupposti sono sussistenti: a) la posizione giuridica legittimante avente a base, quale interesse sostanziale, la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo; b) la lesione attuale e concreta, generata dalla previsione del massimo ribasso in difetto dei presupposti di legge; c) l’interesse a ricorrere in relazione all’utilità concretamente ritraibile da una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio “ordinario” e generale”.

La soluzione contraria, conclude la sentenza, comprometterebbe due principi fondamentali del nuovo impianto normativo:

1) la “gerarchia” affermata fra i due criteri di aggiudicazione, ed il conseguente primato del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non “conterebbe più nulla” se non venisse offerta al ricorrente la possibilità di impugnare da subito il bando;

2) allo stesso modo, verrebbe tradita la logica “a due fasi” che caratterizza il nuovo impianto normativo: il legislatore ha infatti deciso di affrancare il contenzioso sull’aggiudicazione da tutte le questioni attinenti all’ammissione ed esclusione, che temporalmente e logicamente precedono, appunto, la fase dell’aggiudicazione. Sicché, non avrebbe senso dover attendere l’aggiudicazione per far valere un vizio afferente alla fase di ammissione/esclusione.

Alla luce di tale importante pronuncia, quindi, gli appalti c.d. labour intensive, come quelli di raccolta e trasporto rifiuti, devono sempre essere aggiudicati col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a prescindere dalla modalità di scelta del contraente (procedura, aperta, ristretta, negoziata).

 

 

Gli oneri di sicurezza nel nuovo codice degli appalti pubblici.

Con l’introduzione del d.lgs. n. 50/2016 si è finalmente cercato di porre rimedio ad un’annosa questione che per lungo tempo ha diviso la giurisprudenza. Si fa riferimento agli oneri di sicurezza aziendale e alla conseguente esclusione del partecipante ad una gara pubblica che abbia omesso di indicarli.

In merito, il nuovo Codice Appalti, all’art. 83, co. 9, statuisce che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Ad una prima lettura, la norma citata sembrerebbe escludere la possibilità di sanare, attraverso il  soccorso istruttorio, i vizi afferenti l’offerta tecnica o economica. In realtà, la più recente giurisprudenza amministrativa, anche in ragione dei principi enunciati dalla Corte di Giustizia Europea, ritiene sanabile l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza tutte le volte che la legge di gara non lo abbia previsto espressamente: “il disposto di cui all’art. 83, comma 9, del d.lg. n. 50/2016, che esclude l’applicabilità della procedura di soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale “afferenti all’offerta tecnica ed economica“, deve essere contemperato con la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore, che potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata. Tale necessità che l’esclusione del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, a regolarizzare l’offerta, proprio in quanto espressione dei principi generali richiamati dalla Corte di Giustizia, deve trovare applicazione anche nei casi di gare cd “sottosoglia” nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale” (TAR Sicilia, Catania, sez. III, sent. n. 3712/2016).

Con il recente “correttivo” al codice appalti (d. lgs. n. 56/17, entrato in vigore il 20/05/17), è stato espressamente previsto che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”. In base alla novella, quindi, nel mentre sono individuate alcune tipologie di appalti (come quelli inferiori ad euro 40.000 per i quali si sia proceduto mediante affidamento diretto) per i quali non è richiesta l’indicazione degli oneri, per gli altri la previsione esplicita da parte della Legge circa l’onere dichiarativo in parola, in combinato disposto con l’art. 83, co. 9, del Codice (che non consente si ricorrere al soccorso istruttorio per le omissioni relative all’offerta economica), può autorizzare a ritenere che in questi casi debba senz’altro disporsi l’esclusione dell’offerta che esibisca tale lacuna, anche se la legge di gara taccia al riguardo, in virtù del meccanismo della c.d. eterointegrazione, e cioè del fatto che il nuovo Codice, diversamente da quello precedente, pone (dopo la modifica del 2017 di cui si è dato atto) in modo esplicito un onere dichiarativo (“deve…”) a carico dell’offerente, non rimediabili attraverso il soccorso istruttorio, stante il divieto all’uopo previsto dall’art. 83, co. 9 (anch’esso modificato dal correttivo).

 

 

Gare d’appalto, la mancata adesione al patto di legalità è sanabile nel corso del procedimento.

Il soggetto che omette di allegare all’offerta l’adesione ai patti di legalità contro il rischio di infiltrazione criminale nelle gare d’appalto, di cui all’art. 1, comma 17, l. n. 190/2012, può integrare        la dichiarazione ed evitare l’esclusione pagando la sanzione pecuniaria prevista dal bando per il soccorso istruttorio (sanzione oggi eliminata dal correttivo al Codice).

Ciò è quanto ha stabilito l’Anac con delibera n. 1374 del 21 dicembre 2016, depositata presso la Segreteria del Consiglio in data 4 gennaio 2017, su richiesta di parere formulata dal Ministero dell’Interno, nel solco di quanto già deciso dalla medesima Autorità (determinazione n. 1/2015 e delibera n. 227/2016) nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 163/2006).

Laddove le dovute dichiarazioni di adesione ai protocolli di intesa sulla legalità non vengano allegate ai documenti di gara, secondo l’Autorità non deve applicarsi la sanzione dell’esclusione automatica, bensì occorre attivare la procedura di soccorso istruttorio, con la quale la stazione appaltante richiede al soggetto di sanare la propria posizione entro dieci giorni. In questo caso, al soggetto verrà applicata la sanzione di cui all’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, ossia una somma compresa fra l’uno ed il cinque per mille del valore dell’appalto, che nel massimo non può comunque superare i cinquemila euro.

Ciò, chiarisce l’Autorità, nel solo caso in cui il soggetto non voglia incorrere nell’esclusione dalla gara. Se invece egli non dovesse rispondere alla richiesta di regolarizzazione, optando quindi per l’esclusione, la sanzione non deve essere pagata.

 

 

Nel nuovo Codice Appalti non è più prevista la deroga per i contratti di avvalimento infragruppo.

Con la recente sentenza, n. 1632/2017, la terza sezione del TAR Lazio, Roma ha statuito, in vigenza del d.lgs. n. 50/16, la necessità per le imprese partecipanti ad un bando di gara, che decidano di fruire di un contratto di avvalimento con un’azienda appartenente al medesimo gruppo, di presentare alla stazione appaltante un contratto che risponda a tutti i requisiti richiesti dall’art. 89, co. 1, d.lgs. n. 50/16.

In realtà, la questione prende le mosse dall’abrogato art. 49, co. 2 lett. g), del previgente Codice degli Appalti, a mente del quale “nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”. La ratio della norma appena citata risiedeva nella volontà del Legislatore di attenuare l’onere probatorio nelle situazioni in cui si poteva presumere una convergenza di interessi tra più soggetti, ai fini della messa a disposizione di un requisito dell’uno di cui l’altro fosse carente.

In merito, il Collegio afferma che “nessuna norma di analogo tenore trova oggi collocazione nel nuovo Codice degli Appalti Pubblici, il che deve indurre a ritenere che non abbia più spazio la deroga già prevista all’obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti ad un medesimo gruppo (fattispecie nella quale il previgente art. 49 cit., considerava invece sufficiente “una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”);

c) in particolare, non si rinviene alcuna deroga per l’ipotesi di avvalimento infragruppo nell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 che oggi detta la disciplina fondamentale dell’avvalimento, prevedendo il generale obbligo di allegare il relativo contratto; né la deroga previgente può dirsi espressione di un particolare principio eurounitario di primaria rilevanza o cogente, trattandosi di disposizione (lett. g) del “vecchio” art. 49)”.

Il caso deciso dalla sez. III del TAR Roma, con la sentenza qui in commento, aveva ad oggetto un appalto di fornitura in uno dei settori speciali (aeroportuale), ma tale circostanza non ha impedito di estendere anche a quei settori il principio di diritto ivi affermato: “non può desumersi alcuna deroga neanche dal riferimento ai “settori speciali” di cui al comma 2 dell’art. 89 dove si legge “2. Nei settori speciali, se le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell’operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. Resta fermo quanto previsto dal comma 1, periodi secondo e terzo, da intendersi quest’ultimo riferito all’ambito temporale di validità del sistema di qualificazione”; la frase contenuta in quest’ultimo periodo (“Resta fermo…”) non assume una chiara portata derogatoria o eccezionale rispetto a quanto in generale statuito dal comma 1, in quanto con siffatta espressione si conferma, con valore di precisazione, la sicura applicazione, anche nei settori “de quibus”, delle norme di cui ai periodi secondo e terzo ma da essa non è desumibile, in termini univoci, una deroga alle norme contenute nei restanti periodi del comma 1, non espressamente richiamati dal comma 2 (in particolare l’ultimo, relativo all’obbligo di stipulare e produrre in gara un contratto scritto di avvalimento)”.

In definitiva, tutti i contratti di avvalimento, compresi quelli infragruppo, dovranno rispettare i canoni normativi previsti dall’art. 89, co. 1, del nuovo Codice Appalti.

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