NEWSLETTER N. 1 – MAGGIO 2017 SERVIZI AMBIENTALI

Anche nel vigore del nuovo Codice va esclusa l’impresa che ometta di dichiarare l’applicazione di pregresse “penali” per importi considerevoli.

Secondo la recente sentenza del Tar Sicilia, Palermo, n. 1210 del 08/05/2017, anche nel vigore del nuovo Codice costituisce motivo di esclusione l’omessa dichiarazione circa l’avvenuta pregressa applicazione di penali per importi considerevoli subite da altra amministrazione aggiudicatrice in relazione alla stessa tipologia di appalti di servizi (raccolta e trasporto rifiuti). Infatti, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d. lgs. n. 50/16, incombe sul partecipante ad una pubblica gara l’onere di dichiarare ogni fatto pregresso che possa incidere sull’affidabilità complessiva dello stesso e in particolare tutto ciò che può essere valutato dal seggio di gara alla stregua di un grave “errore professionale”. L’onere dichiarativo sussiste anche se le penali sono state contestate in giudizio e senza che il Giudice amministrativo debba preliminarmente accertare che tali episodi pregressi costituiscono certamente un grave errore professionale (altrimenti, si sostituirebbe all’amministrazione).

Il Tar ha anche precisato che la fonte di prova circa l’esistenza di un grave errore professionale è atipica. In particolare, “il riferimento, contenuto nel citato art. 80, all’accertamento dei gravi illeciti nell’esercizio dell’attività professionale “con adeguati mezzi”, non esclude l’obbligo, in capo alla concorrente, di dichiarare l’esistenza di significative carenze, come tipizzate dal più volte richiamato art. 80, co. 5, lett. c); dichiarazione, dalla quale scaturisce eventualmente l’avvio del contraddittorio (v., in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4870; la sentenza di questa Sezione, n. 2983/2016, riferita tuttavia alla disciplina precedente, confermata su tale punto, dal C.G.A. con ordinanza n. 220/2017; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 15 marzo 2017, n. 96). Va, peraltro, osservato che, poiché l’art. 86 del d. lgs. n. 50/2016 non indica, rispetto a tale causa di esclusione, alcuno specifico mezzo di prova, sussiste, in atto, la libertà di acquisizione della prova stessa circa la sussistenza della “significativa carenza”; sicché, in attesa che entri in vigore il decreto previsto dall’art. 81, co. 2, dello stesso Codice, le stazioni appaltanti di norma verificano la sussistenza delle cause di esclusione tramite l’accesso al casellario informatico, ma questo non esclude che possano venirne a conoscenza aliunde”.

Il fatto, poi, che la “penale” non sia espressamente contemplata dall’art. 80, co. 5, lett. c), cit., non vale ad escluderne la rilevanza, sotto il profilo dichiarativo e sostanziale. “il legislatore nazionale ha chiaramente indicato, tra le carenze “significative”, l’applicazione di altre sanzioni, tra le quali sia il Consiglio di Stato che l’ANAC hanno incluso le penali, sicché non si riscontra nel caso concreto il lamentato ampliamento degli obblighi dichiarativi, il cui assolvimento risulta, del resto, pregiudiziale rispetto alla possibilità, per il concorrente, di fornire la prova contraria dell’addebito eventualmente mosso; circostanza, quest’ultima, che conduce ad escludere anche la prospettata incompatibilità della disposizione con il par. 6 dello stesso art. 57”.

Naturalmente si tratterà di stabilire, caso per caso, quando il fatto pregresso rilevi ai fini dichiarativi, tenuto conto che la norma non offre dati significativi al riguardo. In particolare, l’operatore economico dovrà fare una ricognizione attenta dei fatti pregressi occorsigli, e valutare se taluno di essi, per la rilevanza o per il suo carattere ripetuto, sia tale da fare scattare l’onere dichiarativo in parola. Al riguardo, utile elementi di orientamento possono essere tratti dalle Linee guida ANAC n. 6 del 16 novembre 2016 e dal parere reso sul loro schema dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato).

La sentenza si segnala perché è tra le prime che si pronuncia sull’ambito di operativa dell’art. 80, co. 5, lett. c).

Per le gare d’appalto di lavori e servizi relativi alle categorie dell’Albo nazionale Gestori Ambientali è richiesta l’iscrizione all’Albo ai fini della partecipazione ed anche se la legge di gara non lo prevede espressamente

Con sentenza n. 1825 del 19/04/17, la V sezione del Consiglio di Stato ha stabilito che, anche nella vigenza del vecchio codice de 2006, il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale per la categoria e classe idonea ai lavori di bonifica ambientale oggetto di gara costituisce requisito di ammissione (e non di esecuzione), anche se la legge di gara nulla preveda esplicitamente al riguardo. In particolare, “si tratta di un requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’art. 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio, allora ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto – dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa certificata professionalità. Merita dunque conferma l’assunto per cui i bandi di gara aventi ad oggetto lavori di bonifica ambientale implicano l’esistenza dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali per adeguata categoria e classe quale requisito di partecipazione”.

Del resto, la disciplina sull’avvalimento (art. 49, co. 1 bis, d. lgs. n. 163/06 e art. 89, co. 10, d. lgs. n. 50/16) esclude la possibilità di ricorrere ad un’impresa ausiliaria per la dimostrazione del possesso del requisito di iscrizione all’Albo Nazionale. Con ciò confermando che si tratta non già di un requisito di esecuzione (che, quindi, deve essere posseduto solo al momento di sottoscrizione del contratto), ma senz’altro di ammissione. In passato, il Consiglio di Stato (sez. V, 06/11/2015, n. 5070) aveva ritenuto che il divieto di ricorrere all’avvalimento per la prova del requisito di iscrizione all’Albo valesse anche per le gare celebratesi prima dell’entrate in vigore dell’art. 49, co. 1 bis, d. lgs. n. 163/06 (avvenuta nel 2014) che ha espressamente introdotto tale divieto.

Il fatto, poi, che l’art. 212, co. 5, del codice dell’ambiente (d. lgs. n. 152/06) subordini all’iscrizione all’Albo “lo svolgimento delle attività…”, non autorizza a derubricare il requisito in parola a mero requisito di esecuzione. Come già rilevato da Tar Lazio n. 1889/10, “Tuttavia questa tesi, da un lato, appare illogica dato che nessun senso ha la partecipazione alla gara di chi non è in grado di eseguire i lavori e la cui possibilità di eseguirli dipende da una mera eventualità (che riesca cioè a ottenere l’iscrizione e per di più in tempo utile rispetto alla stipulazione); nello stesso tempo proprio in questa fattispecie la tesi che si critica dimostra la sua debolezza, dato che attendere l’iscrizione sarebbe incompatibile con l’esigenza di immediato avvio dei lavori (che si riferiscono a messa in sicurezza di emergenza di un sito contaminato e hanno, per così dire naturalmente, carattere di urgenza, come del resto dimostra l’articolo 18 del capitolato speciale di appalto che prevede la “consegna dei lavori… in successione immediata alla data di notifica della formale approvazione da parte dell’ente”); non appare del resto casuale che i lavori, definitivamente aggiudicati il 2 dicembre 2009, siano stati consegnati il 10 dicembre e che il contratto sia stato stipulato in pari data”.

L’Anac, invece, ha sempre ritenuto il contrario. Si veda ad esempio, parere precontenzioso n. 152 del 9 settembre 2015: “l’Autorità ha ripetutamente espresso l’avviso che l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori  Ambientali costituisce un requisito di esecuzione e non di partecipazione  alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, dovendo i bandi prevedere una specifica  clausola in base alla quale non si procederà alla stipulazione del contratto in  caso di mancato possesso della relativa iscrizione (cfr., per tutte: AVCP,  parere 23 aprile 2009 n. AG 7-09)» e il Parere di precontenzioso n. 89 del 29 aprile 2010”.

La revisione prezzi spetta anche per i periodi di “proroga” del servizio. Con sentenza 8 maggio 2017, n. 1234, il Tar Sicilia, Palermo, ha ribadito che la revisione dei prezzi di un appalto di servizi, nel vigore del vecchio Codice (art. 115 d. lgs. n. 163/06) costituisce un diritto soggettivo (si prescrive in 5 anni), che si impone persino sulle pattuizioni difformi delle parti ed integra perciò il contratto di appalto. Il diritto alla revisione, precisa il Tar, va riconosciuto anche per i periodi di “proroga” contrattuale, mentre non spetta nel caso di rinnovo. Sull’importo liquidato a titolo di revisione prezzi, spettano gli interessi, da liquidarsi ai sensi del d. lgs. n. 231/02. Per giurisprudenza pacifica, l’indice da utilizzare ai fini della determinazione dell’importo revisionale è quello FOI dell’Istat, anche se una parte della giurisprudenza ha riconosciuto la possibilità di derogare in melius (per l’imprenditore) a tale indice nel caso, per la particolare tipologia del servizio oggetto di appalto, l’aumento del costo dei fattori della produzione sia stato considerevolmente maggiore di quello FOI. Ad esempio, CGARS, n. 137/10 ha dichiarato nulla una clausola che ancorava la revisione all’indice FOI, nel caso in cui il costo del servizio oggetto di gara – trasporto di linea di persone su traghetti e aliscafi – avesse subito un considerevole aumento nel suo complesso a causa dell’aumento spropositato e inatteso del costo del carburante.

Il nuovo Codice non sembra prevedere più come obbligatoria l’inserzione della clausola di revisione prezzi (cfr. art. 106, co. 1, d. lg. n. 50/16), e questo deve suggerire all’operatore economico un’attenta lettura degli atti di gara (specie il capitolato speciale), al fine di verificare se e in che termini la stazione appaltante si sia fatta carico di tale previsione.

La clausola sociale “rigida” è illegittima

Con sentenza del 13 febbraio 2017, n. 231, il Tar Toscana ha ribadito il carattere flessibile e derogabile della c.d. clausola sociale inserita nei contratti di appalto di servizi c.d. labour intesive (tipicamente: l’appalto di raccolta e trasporto rifiuti). Secondo il Tar, infatti, “Lo stato della interpretazione giurisprudenziale, peraltro pacificamente ricostruito dalle parti in causa, può essere sintetizzato, richiamando la sentenza della Terza Sezione del Consiglio di Stato n. 1255 del 2016, nel modo che segue: a) la “clausola sociale” deve conformarsi ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 della Costituzione; b) conseguentemente, l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; c) la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, III, n. 1896/2013). Alla luce di tale interpretazione la clausola di cui alla presente controversia, congiuntamente letta dalle parti come tale da imporre in termini rigidi la conservazione del personale di cui al precedente appalto, risulta illegittima, dovendo invece essa essere formulata in termini di previsione della priorità del personale uscente nella riassunzione presso il nuovo gestore, in conformità alle esigenze occupazionali risultanti per la gestione del servizio, in modo da armonizzare l’obbligo di assunzione con l’organizzazione d’impresa prescelta dal gestore subentrante (in termini la sentenza della Sezione n. 1426 del 2016 nonché la sentenza della Prima Sezione di questo TAR n. 261 del 2016)” . Pertanto, si è pure ritenuto che in sede di giustificazioni relative alla sospetta anomalia dell’offerta il concorrente può esibire un costo del lavoro che non tiene conto delle retribuzioni di tutte le unità di personale impegnate dall’impresa uscente, nel caso in cui indichi le ragioni di tale riduzione e tali ragioni appaiano congruenti (cfr. CGARS, 11/01/17, n. 13, in relazione ad un appalto di servizio di ristorazione, nel caso in cui i pasti da servizi risultavano prevedibilmente inferiori a quelli preparati nel precedente appalto, con conseguente riduzione della forza lavoro rispetto al vecchio operatore).