D.LGS.231/01 SI CONFIGURA RESPONSABILITÀ DELL’ENTE ANCHE IN CASO DI REATO COMMESSO DA SOGGETTI CHE ESERCITANO UN CONTROLLO SOLO DI FATTO
La Corte di Cassazione, con la sentenza n.3211/2023, ha esteso la nozione di controllo rilevante al fine di ritenere sussistente la responsabilità da reato dell’ente.
Con la sentenza in commento, infatti, la Corte chiarisce che il riferimento dell’art. 5 D. Lgs.231/01 alle “persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dell’ente”, non si riferisce soltanto ai soggetti che, pur non avendo la maggioranza dei voti in assemblea, esercitino comunque un’influenza dominante, ma anche ai soggetti che pur non rivestendo una carica formale all’interno della società, si trovano, di fatto, ad esercitare un’attività di controllo che “ricomprende anche l’attività di vigilanza o, comunque, di verifica e incidenza nella realtà economico-patrimoniale della società, sovrapponibile a quella svolta dai sindaci o dagli altri soggetti a ciò formalmente deputati”.
Pertanto, nel caso in cui il reato sia commesso a vantaggio dell’ente da soggetti che non rivestono una carica formale all’interno della società, ma in punto di fatto si trovano ad esercitare una posizione di controllo, si configura la responsabilità dell’ente ex Decreto 231.
Nella medesima pronuncia la Suprema Corte specifica, inoltre, che se il reato è commesso da soggetti che esercitano un ruolo di controllo e di gestione solo di fatto, la società è chiamata a rispondere anche in presenza di un Modello organizzativo, che non esplica, in tale caso, efficacia esimente. Infatti, se la società è gestita in modo occulto, vuol dire che la stessa non si è dotata di sistemi organizzativi per la prevenzione dei reati “che dunque non possono considerarsi adeguati, anche ove gli stessi siano conformi ai codici di comportamento approvati dal ministero della Giustizia”.
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Dott.ssa Concetta Sferrazza
ContinuaD.LGS.231/01 LA SANZIONE DELLA SOSPENSIONE O REVOCA PUÒ RIGUARDARE ANCHE UNA SOLA AUTORIZZAZIONE
Con la sent. n.47564/2023, la Corte di Cassazione ha segnato i confini tra le sanzioni interdittive applicabili all’ente in caso di responsabilità amministrativa da reato dello stesso.
L’elenco delle sanzioni interdittive è contenuto nell’art. 9 co.2 del d.lgs. 231/01 “Le sanzioni interdittive sono: a) l’interdizione dall’esercizio dell’attività; b) la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito; c) il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio; d) l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi; e) il divieto di pubblicizzare beni o servizi”.
Con la sentenza in commento, la Suprema Corte chiarisce la portata delle sanzioni interdittive di cui alle lett. a) e b) dell’art. 9, specificando che la sanzione della sospensione o revoca di cui alla lettera b) può riguardare anche una sola autorizzazione e non necessariamente occorre bloccare tutti i nulla osta, altrimenti detta sanzione sarebbe del tutto equiparabile a quella di cui alla lettera a), ovvero l’interdizione dall’esercizio dell’attività.
Nella vicenda che ha dato origine alla pronuncia della Corte era stata applicata in via cautelare ad un’impresa la sanzione dell’interdizione dall’esercizio dell’attività, poi sostituita con quella della sospensione delle autorizzazioni in sede di riesame.
A fronte del ricorso presentato dal Pm secondo cui la sanzione della sospensione si riferirebbe “ai soli provvedimenti che legittimano, in tutto o in parte, lo svolgimento dell’attività d’impresa”, la Cassazione si è espressa nel senso che tale interpretazione “contrasta con la lettera stessa della legge che circoscrive la sua portata ai provvedimenti amministrativi funzionali alla commissione dell’illecito”.
Pertanto, in sede di applicazione di una misura cautelare, il giudice deve limitare il provvedimento cautelare a quell’attività dell’ente alla quale si riferisce l’illecito.
La Corte ha altresì ricordato che la risposta sanzionatoria nei confronti dell’ente deve sempre essere coerente al principio di gradualità e proporzionalità, espressamente sancito dal decreto 231.
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Dott.ssa Concetta Sferrazza
on. avv. Giuseppe Scozzari
ContinuaD.LGS.231/01 INAPPLICABILE LA RIDUZIONE DELLA SANZIONE PER PARTICOLARE TENUITÀ DEL FATTO SE IL REATO È DI PERICOLO
Con la sent. n.50770/2023 la Terza sezione penale della Corte di Cassazione ha negato la possibilità di applicare alla società l’attenuante della particolare tenuità del fatto nel caso in cui il reato presupposto ex D. Lgs.231/01 sia un reato di pericolo, come nel caso degli illeciti ambientali.
La vicenda che ha dato origine alla pronuncia della Corte riguardava l’applicazione di una sanzione pecuniaria ad una società per azioni che aveva riversato in un corso d’acqua centinaia di tonnellate di fanghi di depurazione diluiti con acque reflue di scarico, rendendosi colpevole di illeciti ambientali. A fronte del ricorso presentato dalla difesa per violazione di legge con riferimento (anche) all’art. 12 del D. Lgs.231/01 la Cassazione si è espressa in senso negativo, ritenendo non applicabile a tale situazione l’attenuante prevista dal Decreto.
Infatti, sebbene l’art. 12 co.1 lett. b) del D. Lgs.231/01 stabilisca che “la sanzione pecuniaria è ridotta (…) se il danno patrimoniale cagionato è di particolare tenuità”, la Suprema Corte, nella sentenza in commento, ha precisato che tale riduzione “non può che trovare applicazione a quei reati che presuppongono un danno patrimoniale e non anche a quelli che si esauriscono in violazioni formali e di pericolo astratto, in cui vengono punite determinate condotte indipendentemente e a prescindere dalla produzione di un danno, patrimoniale e non patrimoniale”.
Nella medesima pronuncia la Corte ha altresì specificato che ai fini della riduzione della sanzione non basta da sola l’adozione di un modello organizzativo, se questo non è idoneo scongiurare il reato in questione e se non viene messo nelle condizioni di poter operare in concreto, non esistendo “alcun automatismo tra l’adozione del modello e la concessione dell’attenuante, che è invece subordinata, come evidenziato anche in dottrina, ad un giudizio di natura fattuale, essendo il giudice tenuto a verificare se la lettera della norma sia stata rispettata, specificamente e nel suo complesso”.
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Dott.ssa Concetta Sferrazza
on. avv. Giuseppe Scozzari
ContinuaCONDOMINIO: APPARTENGONO ALLA GIURISDIZIONE ORDINARIA LE CONTROVERSIE ATTINENTI I RAPPORTI DI UTENZA INSTAURATE NEI CONFRONTI DEGLI ENTI EROGATORI DEI SERVIZI PUBBLICI (Cass. S.U. ord. n. 258 del 04.01.2024)
La Cassazione in Sezione Unite è intervenuta per dirimere e specificare la questione relativa alla ripartizione della giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo nelle controversie riguardanti i servizi pubblici essenziali e, in particolare, con riguardo alla fornitura di energia elettrica affidata dallo Stato ad un gestore.
La vicenda in esame trae origine da una domanda di risarcimento del danno avanzata da un condominio, innanzi al Tribunale di Catania, contro una società di distribuzione e somministrazione di energia elettrica perché un forte sbalzo di tensione nella fornitura elettrica aveva causato dei danni rilevanti all’ascensore condominiale.
Il Tribunale etneo, preliminarmente, si era dichiarato incompetente sulla materia rilevando che le controversie aventi ad oggetto la fornitura di servizi pubblici essenziali sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Tuttavia, riassunto il giudizio innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia la stessa sezione staccata di Catania dubitava della propria competenza in materia e sollevava la questione innanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, con l’ordinanza in commento, assegnava la materia trattata nel caso di specie alla giurisdizione del giudice ordinario.
La Suprema Corte ha colto anche l’occasione per specificare e precisare i confini giurisdizionali delle controversie aventi ad oggetto la materia dei pubblici servizi essenziali in particolare: sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autorizzativo (Cass. S.U. n. 23745/2004) o qualora le controversie riguardino un danno riflesso dell’organizzazione del servizio; qualora, invece, la controversia riguardi i rapporti di utenza (come nel caso in esame) o non si controverte sull’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo dell’ente gestore la giurisdizione appartiene al giudice ordinario.
Avv. Biagio Cimò
ContinuaGiustizia riparativa: bocciata prima di partire. Discutibile decisione del Tribunale di Genova
Una delle innovazioni culturali che ha destato grande interesse e grande attesa, soprattutto nel mondo carcerario, è (o forse era) costituita dall’istituto della “giustizia riparativa”, che sarebbe consistito in una sorta di patto tra l’imputato, la vittima e lo Stato, che in questo caso fungerebbe da mediatore e\o anche da soggetto offeso dal reato. Si tratta di una opportunità data al soggetto che ha commesso il reato, di recuperare rispetto alla propria condotta delittuosa innanzi alla società, alla vittima ed allo Stato.
Il Tribunale di Genova con una decisione discutibile, boccia l’istituto rilevando due limiti: 1) il primo di natura interna, ossia relativo all’impossibilità di dare attuazione all’istituto in quanto mancherebbe non solo qualsiasi Centro di giustizia riparativa, ma anche il personale formato ed idoneo a svolgere la mediazione; 2) il secondo limite (esterno) consisterebbe secondo il tribunale di Genova in un palese contrasto con la normativa comunitaria.
Uno dei limiti evidenziati dal Tribunale sarebbe la iper-vittimizazzione della persona offesa. Ma si fa rilevare che nella maggioranza dei processi non vi una persona fisica offesa, bensì vi è lo Stato soggetto offeso dal reato ed in questo caso la mediazione potrebbe funzionare, consentendo al reo da un lato di pagare il proprio debito e dall’altro di intraprendere un percorso di rieducazione e reinserimento sociale, che in fondo è uno degli obiettivi che si prefiggeva (l’imperfetto è d’obbligo) la riforma.
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on. avv. Giuseppe Scozzari
ContinuaD.LGS.231/01 IL MODELLO ORGANIZZATIVO DEVE PREVEDERE SPECIFICHE REGOLE PER LA NOMINA DEL DIFENSORE DELL’ENTE
La Corte di Cassazione con sent. n. 32110/2023 ha consolidato un importante principio in tema di difesa dell’ente nel caso in cui il rappresentante legale sia indagato per il reato presupposto.
La pronuncia della Suprema Corte trae il proprio fondamento dall’art. 39, co.1 del D. Lgs.231/01, che dispone un divieto assoluto e generale di rappresentanza stabilendo che “l’ente partecipa al procedimento penale con il proprio rappresentante legale, salvo che questi sia imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo”.
Coerentemente alla lettera della norma, la Corte ha stabilito che il Modello Organizzativo deve prevedere delle regole cautelari specifiche volte a munire l’ente di un difensore nel caso in cui ad essere indagato del reato presupposto sia proprio il legale rappresentante dell’ente. In tale ipotesi, infatti, per evitare le possibili situazioni di conflitto di interesse, il difensore deve essere nominato da un soggetto specificamente delegato, in modo da tutelare l’efficacia del diritto di difesa.
Tale principio, con la pronuncia in esame, diventa una vera e propria regola cautelare che ha riguardo al momento successivo alla commissione del fatto di reato ed è volta ad impedire che la nomina del difensore dell’ente indagato da parte del legale rappresentante a sua volta indagato del reato presupposto, possa produrre effetti dannosi sul piano delle strategie difensive.
Il Modello di Organizzazione e Gestione, pertanto, non dovrebbe essere più soltanto idoneo a “prevenire reati della stessa specie di quello verificatosi”, così come dispone l’art.6, co.1, lett. a) del D. Lgs.231/01, ma deve valutare ex ante tutte quelle situazioni che potrebbero pregiudicare l’efficace difesa dell’ente, attraverso l’adozione di adeguati meccanismi come quello di affidare la nomina del difensore ad un soggetto diverso dal legale rappresentante nel caso in qui questi sia indagato del reato presupposto.
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Dott.ssa Concetta Sferrazza
ContinuaIL FALSO IN BILANCIO CHE DETERMINA LA BANCAROTTA FRAUDOLENTA DEVE ESSERE VALUTATO AL MOMENTO DEL FALLIMENTO DELL’IMPRESA
Con la sentenza n.37264/2023 la Corte di Cassazione ha chiarito il rapporto tra il reato di falso in bilancio e quello di bancarotta fraudolenta impropria.
La questione giunta all’attenzione della Suprema Corte riguardava il momento in cui deve essere valutato il reato di falso in bilancio, quando questo sia presupposto di quello di bancarotta fraudolenta ex art. 223 L. Fall.; in particolare, se la realizzazione di tale illecito deve essere valutato in relazione al momento della presentazione del bilancio, con informazioni non veritiere, ancorché in tale momento l’illecito non costituisse reato, ovvero in relazione ai parametri vigenti al momento del fallimento dell’impresa.
La ricorrente, con unico motivo di ricorso, denunciava la violazione di legge in relazione alla normativa prevista per il falso in bilancio alla data di consumazione del reato di bancarotta fraudolenta. In particolare, la ricorrente lamentava il fatto che i giudici di merito, nel ritenere sussistente il reato di bancarotta fraudolenta, avessero fatto riferimento ai parametri di punibilità introdotti nel 2015, nonostante i fatti contabili risalissero al 2011, quando gli stessi non rientravano nell’area di punibilità del reato di false comunicazioni sociali.
L’art. 223 L. Fall. punisce gli amministratori, i direttori generali, i sindaci, i liquidatori di società dichiarate fallite, i quali abbiano cagionato o concorso a cagionare il dissesto della società commettendo alcuni dei fatti previsti (anche) dall’art. 2621 c.c. (false comunicazioni sociali).
La Suprema Corte, con la sentenza in commento, ha chiarito che il reato di bancarotta impropria da falso in bilancio si struttura come reato di evento per la cui realizzazione si richiede la commissione di una di quelle condotte tra cui rientra il falso in bilancio ex art. 2621 c.c.
Precisa la Corte che “per accertare il reato è necessario aver riguardo al periodo successivo alla approvazione dei bilanci stessi, nel senso di accertare se le false dichiarazioni sociali, nascondendo la reale entità delle perdite della società, abbiano determinato o contribuito a determinare il dissesto”.
Di conseguenza, il momento consumativo del reato di bancarotta societaria, come specificato dalla Corte, è da individuarsi nella dichiarazione di fallimento, che fissa anche il “dies a quo” da cui decorre la prescrizione, non rilevando la circostanza che il reato presupposto – falso in bilancio – sia da riferire ad un momento antecedente alla dichiarazione di fallimento stessa.
L’intento del legislatore, infatti, non è quello di punire il falso in bilancio con una pena più elevata qualora dallo stesso discenda il fallimento della società, ma è quello di considerare la condotta consistente nella falsificazione del bilancio societario per assoggettarla a sanzione penale a titolo di bancarotta fraudolenta, coerentemente al principio cardine della legge fallimentare per cui la sopravvenienza del fallimento qualifica in modo autonomo quei fatti anteriori che, altrimenti, sarebbero qualificabili in altri schemi di reato.
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Dott.ssa Concetta Sferrazza
on. avv. Giuseppe Scozzari
ContinuaWHISTLEBLOWING AVVOCATI IN PRIMA LINEA NELLA GESTIONE DELLE SEGNALAZIONI DI CONDOTTE ILLECITE
Dal 17 dicembre 2023 l’obbligo di istituire un canale interno per le segnalazioni di condotte illecite diventa obbligatorio anche per le imprese con almeno 50 dipendenti e per quelle che abbiano adottato il Modello Organizzativo previsto dal D.Lgs. 231/01, a prescindere dal numero dei dipendenti.
La grande platea dei destinatari della nuova disciplina ha comportato l’apertura di un “nuovo mercato” soprattutto per gli studi legali.
Al fine di gestire le segnalazioni si rende necessario aprire uno spazio di consulenza per le investigazioni interne.
Chi ha il compito di gestire le segnalazioni è chiamato a svolgere un lavoro molto delicato, in quanto deve svolgere un’attività istruttoria che può consistere nell’effettuare colloqui con i soggetti coinvolti e nell’analisi di documenti, mantenendo al contempo la riservatezza del soggetto segnalante coerentemente alla ratio di tutela che ispira la nuova disciplina.
Il professionista può anche avere la necessità di avvalersi di tecnici esterni al fine di valutare la fondatezza o meno della segnalazione, come esperti di cybersecurity o di risk management.
Altro fondamentale compito del professionista chiamato a gestire le segnalazioni è quello di informazione e formazione della popolazione aziendale, al fine di rendere effettiva la disciplina rendendo ogni soggetto della compagine aziendale consapevole della possibilità di effettuare segnalazioni nella piena tutela della sua riservatezza.
È chiaro che un simile ruolo richieda dei requisiti specifici.
Si richiede innanzitutto l’autonomia della persona deputata a gestire le segnalazioni, autonomia intesa come imparzialità (mancanza di condizionamenti e di pregiudizi nei confronti delle parti coinvolte nelle segnalazioni) e indipendenza (autonomia e libertà da influenze o interferenze da parte del management).
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Dott.ssa Concetta Sferrazza
ContinuaWHISTLEBLOWING IL TERMINE QUINQUENNALE PER LA CONSERVAZIONE DELLE SEGNALAZIONI È INCOMPATIBILE CON LA GESTIONE DI EVENTUALI CONTESTAZIONI
Il D.Lgs. 24/2023, cd “Decreto Whistleblowing”, nel disciplinare la gestione delle segnalazioni di condotte illecite, prevede un termine massimo di conservazione delle stesse pari a cinque anni.
L’art. 14 dello stesso recita infatti che “le segnalazioni, interne ed esterne, e la relativa documentazione sono conservate per il tempo necessario al trattamento della segnalazione e comunque non oltre cinque anni a decorrere dalla data della comunicazione dell’esito finale della procedura di segnalazione”.
La ratio di tale previsione temporale è da ravvisare nell’esigenza di garantire la riservatezza del soggetto segnalante coerentemente al disegno complessivo del Decreto in commento, che è, appunto, quello di tutelare la privacy di coloro che segnalano condotte illecite al fine di evitare conseguenze ritorsive ai loro danni.
Tale limite temporale, però, si dimostra poco coerente con l’esigenza di dover gestire eventuali contestazioni che potrebbero sorgere all’esito dell’istruttoria sugli illeciti segnalati.
Una possibile soluzione per ovviare a tale problema può essere individuata nell’opportunità espressa dal Garante della Privacy con provvedimento n. 304 del 6 luglio 2023 di conservare i documenti inerenti la segnalazione per un periodo di cinque anni decorso il quale la segnalazione può essere resa anonima al fine di far venire meno “la possibilità di risalire all’identità del segnalante”.
Resta fermo che anche prima del decorso di tale termine, la riservatezza del soggetto segnalante deve essere sempre adeguatamente tutelata.
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Dott.ssa Concetta Sferrazza
ContinuaD.LGS. 231/01. REATI TRIBUTARI. ELENCO FORNITORI. UN MODELLO ORGANIZZATIVO VALIDO PUÓ AVERE EFFICACIA ESIMENTE
Il D.lgs. 231/01 ha introdotto un’importante novità per le imprese, in quanto ha permesso alle stesse di sottrarsi alla responsabilità amministrativa/penale per i reati presupposto commessi da propri amministratori, dirigenti, dipendenti, qualora realizzati nell’interesse o a vantaggio dell’impresa stessa, attraverso l’adozione di un modello organizzativo dotato di tutte le caratteristiche richieste dal Decreto.
In tema di reati tributari, una società che voglia prevenire la propria responsabilità nel caso in cui, ad esempio, contabilizzi consapevolmente fatture per operazioni inesistenti, deve, quindi, adottare un efficace modello 231.
Affinché tale modello possa avere effettivamente efficacia esimente assumono rilevanza alcuni fattori comprovanti la buona fede della società:
1) La consapevolezza: è necessario dimostrare che, al momento dell’acquisto di beni o servizi, il contribuente era in buona fede;
2) Gli indicatori: vi sono alcuni elementi che possono portare a ritenere anomala l’operazione (assenza di una sede effettiva del fornitore, mancanza di documenti che dimostrino il trasporto della merce, contratti commerciali con soggetti estranei all’impresa fornitrice, pagamenti effettuati in contanti e non tracciabili);
3) Gli elementi a favore della buona fede: stipula di contratti idonei o esibizione di ordini di acquisto, pagamento effettuato tramite regolare bonifico bancario, presenza di documenti idonei a dimostrare che il fornitore paga le imposte (bilanci di esercizio, visure camerali, dichiarazioni dei redditi).
Una valutazione di tali fattori che conduca a ritenere sussistente la buona fede della società sarà, quindi, idonea a far scattare l’esimente qualora la società sia dotata di idoneo modello di organizzazione e gestione e abbia affidato il compito di vigilare sull’osservanza dello stesso ad un organismo di vigilanza.
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Dott.ssa Concetta Sferrazza
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